一、基本案情
2006年被告人董某、陈某夫妇在玩网络游戏过程中了解到利用非法外挂程序，可以替游戏玩家“代练升级”并从中牟利，遂通过互联网向他人（网名“拉哥”）购买名为“冰点传奇”的外挂程序。董某夫妇与“拉哥”商定，双方合作利用外挂进行游戏代练，由“拉哥”提供外挂程序，由董某夫妇负责代练及收费。
自2007年3月以来，董某、陈某陆续购置九十多台电脑，申请电信宽带，并冒用“蔡红”、“曾莉琼”的身份办理了银行卡、客服电话，用于和游戏玩家联系及收取代练费。二人先后雇佣了12名员工，在其居住的家中以“土人部落工作室”的名义，不断在盛大公司经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元每周、300元每月等价格帮助游戏玩家使用“冰点传奇”的外挂程序代练升级。董某夫妇将雇佣来的员工分成客服组和代练组，利用外挂日夜代练，并适时与“拉哥”联系进行版本升级，以对抗盛大公司游戏保护措施。至案发时止，董某夫妇已先后替1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，二人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金，其中仅通过户名为“张五强”的银行账户向“拉哥”转款费用就达130多万元。
另查明，“冰点传奇”外挂是使用外挂程序直接连接游戏服务器，同一台计算机可同时运行多个“冰点传奇”程序，利用“冰点传奇”程序可同时登陆多个《热血传奇》网络游戏账号。该外挂程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该外挂程序修改了盛大公司《热血传奇》游戏玩家在服务器上的内容，帮助《热血传奇》游戏玩家完成自动化循环操作。
因被告人董某、陈某使用的“冰点传奇”外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中正常的客户认证功能受损，从而干扰了《热血传奇》游戏的正常运行，同时破坏了网络游戏规则，严重影响了盛大公司的生产经营秩序。
二、存在问题
问利用外挂帮他人代练升级的行为是否构成犯罪？构成何罪？
三、平明解析
2012年最高法公报案例认为，董某、陈某夫妇的行为构成非法经营罪。理由如下：
首先，“冰点传奇”外挂软件属于非法互联网出版物。 盛大公司所经营的《热血传奇》游戏是经过国家版权局合法登记的游戏软件，受国家著作权法的保护，被告人董某、陈某购买、使用的“冰点传奇”外挂程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了《热血传奇》游戏软件的技术保护措施，肆意修改盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。
非法出版物是个大概念，既包括内容违法，比如宣传迷信、色情、反党反国等内容，也包括程序违法的出版物，而程序违法的出版物既包括合法的出版社出版内容违法的东西，也包括非法的出版机构出版内容合法或非法的东西。
本案认定涉案外挂是非法出版物，既可从出版主体不合法，没有经过行政许可的角度评价；也可从内容违法的角度评价，因为它突破了网游著作权人设置的技术保护，是一个侵权软件，当然是违法的。因此，本案中的外挂不论从程序上判断，还是从内容上判断，都是侵权软件，都是非法出版物。
其次，利用外挂软件“代练升级”的行为是对外挂软件的发行、传播行为，是非法互联网出版活动。
根据2003年12月，新闻出版总署等六部门联合下发的《关于开展对“私服”、外挂专项治理的通知》明确指出：“私服”、外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。本案中，二被告人购买电脑，聘用工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法外挂程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法外挂程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。
再次，董某、陈某夫妇未经主管部门审批，没有办理《网络出版服务许可证》、《增值电信业务经营许可证》（即“ICP 证”）和《出版物经营许可证》，二人不具有从事互联网出版的资格。
根据《出版管理条例》第9条规定，“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”；《互联网出版管理暂行规定》第6条进一步明确，“从事互联网出版活动，必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。需要说明的是《互联网出版管理暂行规定》虽已被2016年3月10日起实施的《网络出版服务管理规定》废止，但是两者精神一脉相承。新的《网络出版服务管理规定》（以下简称《规定》）第7条明确规定，从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。
该《规定》第9条规定，其他单位从事网络出版服务，还应当具备以下条件：1.有确定的网站域名、智能终端应用程序等出版平台；2.有确定的网络出版服务范围；3.有必要的技术设备，相关服务器和存储设备必须存放在境内；4.有确定的、不与其他出版单位相重复的名称及章程；5.有法定代表人和主要负责人，法定代表人必须是在境内长久居住，且至少1人应当具有中级以上出版职业资格；6.有8名以上的专职编辑，其中中级以上不得少于3名；7.有内容审校制度；8.有固定的工作场所；9.其他条件。需要说明的是，这些是案件发生之后，2016年发布的规定，本文列上是为了直观理解什么是非法互联网出版。
根据《互联网信息服务管理办法》第4、7条规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。从事经营性互联网信息服务，应当申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。本案中董某、陈某二人没有办理上述许可手续，不具有从事互联网出版的资格。
综上，董某、陈某违反法律规定，且无经营主体资格，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，构成非法经营罪，且情节特别严重。最终二审法院，依法判处董某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币30万元；陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币20万元。
【本例来自《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第2期（总第184期）江苏省南京市江宁区人民检察院诉董杰、陈珠非法经营，如有需要请自行查找原文。】