行政执法与司法实践中，商业广告与商业宣传常被混淆，引发法律适用不当及处罚失衡，明确二者界限，对确保行政处罚合法性、降低企业合规成本及保护消费者权益具有重要意义。
一、商业广告的法律定义与构成要件
（一）法律依据
《中华人民共和国广告法》第二条第一款：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”根据《中华人民共和国广告法》第二条，《互联网广告管理办法》第二条等法律法规的规定，商业广告的核心特征在于其商业目的，即直接或间接推销商品或服务。2025年6月19日，国家市场监督管理总局印发了《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》（市监广发〔2025〕55号），进一步明确《广告法》的适用范围，为依法开展广告监管工作提供指引。对商业广告的认定厘清了标准，进一步将商业广告的特征概括为四大特性：营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性，并强调商业广告必须同时具备这四项特征。
（二）构成要件
1. 主体要件：广告活动主体含广告主（商品或服务提供者）、广告经营者（设计、制作、代理广告）及广告发布者（通过特定渠道传播广告），三者共同构成广告活动的核心。
2. 目的要件：广告旨在推销商品或服务，吸引潜在消费者，激发购买欲，促进销售增长，是广告活动的核心目标和动力。
3. 媒介要件：广告传播需借助媒介，如电视、互联网、印刷品（报纸、杂志等），为广告广泛传播提供平台，确保信息有效触达目标受众。
4. 形式要件：广告形式需具备公开性，面向不特定公众，确保信息广泛覆盖，提升传播效果。
（三）排除情形
根据《中华人民共和国广告法》第七十三条明确规定，行政机关及各类公益组织发布的公益广告，旨在弘扬社会正能量、倡导文明风尚、提升公众意识。
二、商业宣传的法律定义与构成要件
（一）法律依据
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传。”在市场交易过程中，经营者通常会借助各种媒介和多样化的形式，向广大消费者进行商品或服务的宣传和推介活动。商业宣传在消费者作出购买决策时扮演着至关重要的角色，它不仅有助于消费者锁定具体的消费目标，培养和形成特定的消费习惯，还能有效激发和创造新的消费需求。与此同时，商业宣传对于经营者而言，也是提升商品或服务市场形象、增加产品销量、扩大经营利润、增强市场竞争力的重要手段。但，虚假宣传不仅误导消费者，损害其合法权益，构成民事侵权行为，还破坏了公平、公正的市场竞争环境，扰乱了正常的经济秩序，对社会经济的健康发展造成负面影响。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条和第二十条明确规定了虚假商业宣传的认定标准及相应的行政法律责任，有助于进一步规范市场行为，维护公平竞争的市场环境。
（二）构成要件
1. 主体要件：经营者（包括但不限于自然人、法人以及非法人组织，涵盖所有从事商业活动的主体）；
2. 行为要件：通过多种形式如展示、演示、文字标注等手段，向消费者传递商品的相关信息，确保信息准确传达；
3. 目的要件：旨在影响消费者购买决策，不仅限于直接推销商品，主要还涉及品牌形象的塑造与提升，提升市场竞争力。
4. 载体要件：传播媒介不仅限于传统的广告媒介，还包括线下门店的海报展示、商品的外包装设计，以及直播过程中的话术表达等多种形式。
（三）与广告的交叉场景
电商平台商品详情页：在商品详情页中，如果商家特别强调推销意图，例如使用“限时抢购”“立即抢购”等字眼来吸引消费者注意，营造紧迫感，促使消费者尽快下单购买，这种行为很可能会被相关监管部门认定为具有广告性质，从而需要遵守广告法的相关规定。
企业官网“公司荣誉”栏目：在企业官网的“公司荣誉”栏目中，如果企业仅仅是客观地展示所获得的各类奖项、证书等荣誉，不带有任何夸大或诱导性的宣传用语，这种行为通常被视为正常的宣传行为；然而，如果企业在展示这些荣誉时，使用了“行业第一”“领先品牌”等带有明显夸大或绝对性表述的宣传语，这种行为则可能被认定为具有广告性质，从而需要符合广告法的相关要求，避免误导消费者。
三、二者的核心区别
《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》针对广告执法实践中存在的广告与其他商业信息难以区分等疑难问题，结合具体业务场景，列举了广告法律法规适用的“负面清单”，以进一步厘清广告法律法规适用范围，明确广告监管职责边界，为广告监管执法提供更为明确的指引。
（一）法律适用存在显著差异
商业广告在法律适用方面主要遵循《中华人民共和国广告法》的相关规定，该法律对广告的内容、形式、发布等方面都有明确的要求和规范。而商业宣传则主要受《中华人民共和国反不正当竞争法》的约束，该法律旨在防止企业在市场竞争中采取不正当手段，保护公平竞争的市场环境。监管重点方面，商业广告重点监管虚假广告和绝对化用语，确保内容真实合法，避免误导消费者。商业宣传则侧重监管虚假宣传和误导信息，确保宣传内容真实准确，防止企业不正当竞争。
（二）商业广告具有明显的营销性（广告目的在于直接推销商品或者服务）。
《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》第四条规定：“符合下列条件之一的，一般认定为不具有营销性，不适用《广告法》：(一)经营主体在其经营场所及其他法定控制地带，或者自建网站(页)、拥有合法使用权的互联网空间发布自身名称(姓名)、简称、商标、标识、经营范围、成立时间、发展历程、企业简介等信息，且未直接或者间接推销商品或者服务的；(二)自然人在自建网站(页)或者其拥有合法使用权的互联网空间发布他人商品或者服务信息的，但有证据证明受该商品经营 者或者服务提供者直接或者间接委托发布的除外；(三)自然人在他人网站(页)或者他人拥有合法使用权的互联 网空间通过用户评价、跟帖评论等形式发布的，但有证据证明该自 然人自行或者接受委托推销商品或者服务的除外；(四)发布不以推销商品或者服务为目的的招聘招募信息、招生简章、股市行情、航班信息、寻人(物)启事、物品交换信息、征婚启事，以及个人自用二手商品交易，居民私人售房、租房、换房等非经营性信息的；(五)开展新闻报道(含人物专访、企业专题报道等)的，但在同一大众传播媒介的同一时间段或者同一版面、同一页面含有与报道有关的商品或者服务经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链接等信息的除外；(六)开展知识介绍、科普宣传的，但在同一大众传播媒介的同 一时间段或者同一版面、同一页面含有与其有关的商品、服务名称，或者其经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链 接等信息的除外；(七)其他未直接或者间接推销商品或者服务的。
（三）商业广告具有媒介性（广告的发布需要依托大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介）：符合下列条件之一的，一般认定为不具有媒介性，不适用《广告法》。
《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》第五条规定：“(一)在经营场所及其他法定控制地带对商品或者服务进行面对面推销的；(二)通过现场咨询导购、上门推销等方式，对商品或者服务进行面对面推销的；(三)通过展览会、博览会、交易会、洽谈会、展示会、展销会、订货会、新品发布会、宣讲会、推介会等各类现场展览、展销和展示活动，对商品或者服务进行面对面推销的；(四)通过线下会议或者以现场讲座、培训等形式，对商品或者服务进行面对面推销的；(五)其他未依托大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介发布信息的。”
（四）受众范围有所区别：商业广告受众广泛，覆盖不特定公众，旨在广泛传播吸引潜在消费者。而商业宣传则更侧重于特定受众，如门店顾客，其宣传方式精准，能更好地契合特定群体需求。
《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》第六条规定：“符合下列条件之一 的，属于受众在信息触达前为可确定个体， 一般认定为受众具有特定性，不适用《广告法》：(一)借助电话、短信息、传真、互联网即时通信工具进行点对点即时信息交流的；(二)在互联网聊天群内推销商品或者服务的；(三)发送仅注册会员可见的商品或者服务信息的；(四)其他以确定的个体为受众的。对潜在广告受众基于模糊画像、分类、标记或者其网络地址、浏览记录等，运用人工干预、算法推荐等精准投放方式直接或者间接推销商品或者服务的，应当认定其受众具有不特定性，适用《广告法》。”
（五）商业广告具有非强制性（广告宣传的内容和形式不属于依照法律、法规、规章、强制性国家标准等国家有关规定，或者为保障消费者知情权、选择权，应当予以展示、标示、告知的事项）。
《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》第七条规定：“符合下列条件之一的， 一般认定为具有强制性，不适用《广告法》：(一)依照国家有关规定，应当告知消费者，或者在商品及其包装、说明书、标签等载体或者互联网等媒介上标明的；(二)依照国家有关规定，公共企事业单位应当通过相应媒介、渠道、形式向社会公开相关信息的；(三)为保障消费者知情权、选择权，以店招、门头、牌匾或者其他形式展示经营主体名称、字号、地址、经营范围等的；(四)为保障消费者知情权、选择权，以实物或者图片、视频等形式对商品或者商品的最小包装、说明书、标签、安装(使用)教程进行展示的；(五)其他应当展示、标示、告知的。”
四、竞合时的处理规则
《中华人民共和国广告法》第五十五条规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请……”
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”
根据上述法律规定，可以看出，对于涉嫌虚假宣传的违法行为，若适用《广告法》，处罚数额关键点在“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”，由此可见，罚款数额可高可低。而《反不正当竞争法》的起罚点即是二十万元。举个例子，如果行政相对人实施商业广告宣传行为的广告费用实际只有两千元，按照《广告法》的规定，即便按广告费用的五倍计算，罚款数额也只有一万元，而如果适用《反不正当竞争法》，罚款数额按二十万元起步，两者的处罚结果相差悬殊。
那么《广告法》和《反不正当竞争法》竞合时该如何处理呢？笔者认为，笔者认为，在法律适用上，《广告法》相对于《反不正当竞争法》而言属于特殊法，《反不正当竞争法》第二十条第二款亦明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”，该规定进一步明确了《广告法》优先适用的法律原则。在具体适用过程中应遵循以下原则：
（一）特别法优于一般法原则的具体应用：当某一行为在法律适用上同时满足广告与宣传的相关要件时，应当优先选择适用《中华人民共和国广告法》来进行规范和调整。这是因为《中华人民共和国广告法》针对广告行为制定了专门的、更为详细和具体的法律条款，相较于一般性的法律规范，它更能精准地涵盖和解决广告领域内的特定问题，从而确保法律适用的针对性和有效性。
（二）择一从重处罚原则的灵活运用：在处理虚假宣传案件时，如果发现该虚假宣传行为的情节特别恶劣，例如引发了大规模的群体性投诉或其他严重后果，此时可以考虑不再仅仅依据《中华人民共和国广告法》进行处罚，而是转而依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，采取更为严厉的处罚措施。这样做旨在通过加重处罚力度，有效震慑和遏制那些具有严重社会危害性的虚假宣传行为，维护市场秩序和消费者权益。
五、结语
商业广告与商业宣传之间的区分，其本质在于传播方式的不同以及法益保护方面的差异。具体而言，商业广告通常通过各类媒介进行广泛的推销行为，旨在吸引消费者的注意力并促成购买；而商业宣传则更多地侧重于对企业形象、产品特点等方面的介绍和传播。《广告法》的主要任务是规范和管理这些通过媒介进行的推销行为，确保广告内容的合法性和真实性，防止误导消费者。相比之下，《反不正当竞争法》则更加注重维护市场信息的真实性，防止企业通过虚假宣传等不正当手段获取竞争优势，从而保障市场公平竞争的环境。唯有精准适用这两类法律于实际操作之中，方能既确保对违法行为施以适度惩罚，践行“过罚相当”之原则，又助力营商环境优化，推动市场健康有序前行。这种平衡的达成，对于维护消费者权益、促进企业公平竞争以及推动经济高质量发展具有重要意义。